Tutelas de Urgência no Novo Código de Processo Civil

Tutelas de Urgência no Novo Código de Processo Civil

1. Introdução

Cabe ao presente artigo versar sobre o processo cautelar, numa estrutura comparativa entre a estrutura vigente com ênfase nas tutelas de urgência (cautelar e antecipada), e quanto à modificação concedida a este instituto no novo Código de Processo Civil que elimina todo o livro III do Código vigente e institui mecanismos ao longo do próprio processo de conhecimento que equivalem ao processo cautelar em si.

Desta maneira, é necessário que o presente trabalho tenha uma exposição aprofundada dos institutos como os conhecemos atualmente, o que será feito no primeiro capítulo. Esta exposição será feita por meio da doutrina vigente para que a compreensão quanto ao funcionamento e os requisitos para a concessão das tutelas cautelar e antecipada possam ser entendidos e posteriormente desconstruídos, o que, naturalmente facilita a dinâmica para o entendimento do novo processo.

Toda problematização acerca do tema são reduzidas às mudanças do Novo Código de Processo Civil em detrimento ao dispositivo anterior, visto que a relevância do referido tópico é extremamente relevante, devido à recente aprovação do código e considerando as mudanças aqui apresentadas.

Por fim, vale ressaltar que o tema em questão trata diretamente da economia e da celeridade processual, temas extremamente atuais e cabíveis para discussão em trabalhos acadêmicos, para que tais estudos possam ultrapassar as barreiras da academia e possam ser concretizados em ações efetivas no poder judiciário. Diante disso, a hipótese de estudo está diretamente ligada à necessidade de conhecimento anterior para aplicação e estruturação do Novo Código em nossa sociedade.

2. Das tutelas de urgência

Para contextualizarmos as tutelas de urgência é necessária uma breve explanação quanto à ciência processual, composta de três institutos sendo: a jurisdição, a ação e o processo. A jurisdição é atividade assumida pelo Estado moderno, cuja função trata do direito de forma concreta e inerte, requerendo provocação das partes interessadas a ser promovida pelo direito de ação que irá se desdobrar na sucessão de atos que compõe o processo.

Diante dos conceitos processuais e para que possa ser realizada uma comparação entre o atual e o Novo Código de Processo Civil, é necessário elencar três espécies distintas do processo que, conforme a tutela jurisdicional encontra-se à disposição das partes: o processo de conhecimento, processo de execução e o processo cautelar.

Sendo o processo cautelar o que compreende nosso objeto de estudo, partiremos de seu estudo para uma análise breve das tutelas de urgência e suas disposições.

As tutelas de urgência são procedimentos que antecedem um processo principal, ou interferem em seu curso, de maneira a garantir um direito que está em risco; e, podem ser divididas em dois eixos, as tutelas antecipadas e as cautelares. A importância de tais institutos no ordenamento brasileiro está intimamente ligada a princípios basilares do processo civil, o que torna o processo cautelar um dos meios para obtenção ou garantia da preservação de um direito material.

A intenção destes procedimentos de urgência é garantir a eficácia do tempo no processo, visto que este pode interferir diretamente quanto à conservação das provas ou o objeto da lide principal, sendo assim, as tutelas de urgência surgem como um meio de garantir a eficiência e a segurança do processo de conhecimento ou execução, como explicita Humberto Teodoro Jr. (2014, p.683):

Enquanto o processo principal (de cognição ou execução) busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes.

Ambos os processo giram em torno da “lide”, pressuposto indeclinável de toda e qualquer atuação jurisdicional. Mas, enquanto a lide e sua composição apresenta-se como objetivo máximo do processo principal, o mesmo não se da com o processo cautelar.

Afirma-se quase unanimemente que o processo cautelar funciona como um “instrumento do instrumento”, de forma que garante a realização de outro processo como trata Piero Calamandrei (2000, p.41), a tutela cautelar serviria para “predispor o terreno e preparar os meios mais adequados para o seu êxito”; dessa forma é possível considerarmos que há mais do que a aplicação do direito em si, visto que sua eficácia assegura o procedimento que, por sua vez, irá exercer o direito de fato.

O que é necessário destacarmos continuamente é a independência entre a cautelar e o processo principal, nas palavras de Alexandre Câmara:

É preciso ter claro o seguinte: enquanto o processo principal é instrumento de realização do direito material, o processo cautelar é instrumento de realização do processo principal. Por isto, aliás, já se disse que o processo cautelar é instrumento do instrumento.

Nas mesmas linhas Humberto Theodoro Júnior define:

É instrumental a função cautelar, porque não se liga à declaração de direito, nem promove a eventual realização dele; e só atende, provisória e emergencialmente, a uma necessidade de segurança, perante uma situação que se impõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva.

Seguindo em nosso estudo, é necessário ressaltar a provisoriedade que acompanha toda medida cautelar, ou seja, há sempre uma delimitação temporal para duração destas medidas estando sempre determinadas a um fim dentro de um espaço delimitado de tempo, embora seja um aspecto relevante é importante que as cautelares não sejam confundidas com as medidas provisórias, visto que estas podem corresponder a procedimentos especiais de mérito como, por exemplo, os mandados de segurança.

3. Da fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar

A fungibilidade entre as tutelas da qual trata o segundo capítulo do presente trabalho, é uma relevante conduta processual que teve sua formalização devido à inserção do § 7º ao art. 273, CPC; introduzido pela Lei 10.444/02. Tal alteração consiste na autorização ao órgão julgador o reconhecimento da tutela antecipada, quando ocorrer confusão por parte do autor ao requerer uma cautelar com o formato de tutela antecipada.

Vejamos o que ocorre: diante do equívoco do advogado e se cabíveis os pressupostos legais e imprescindíveis para a concessão da medida, o juiz pode deferir a medida, mesmo em relação ao procedimento apresentado com erro; neste caso a intenção do legislador é aliar-se à economia processual de maneira a não prejudicar o andamento do feito e aumentar as custas processuais necessárias a corrigir o engano.

No entanto, a prática é complexa. Advogados utilizam a tutela antecipada de maneira indiscriminada em casos em que o processo cautelar deveria ser aplicado, mitigando sua aplicabilidade na atividade jurisdicional, visto que no caso da antecipação de tutela não há custo adicional e a concessão ou não da medida pleiteada é muito mais rápida.

Esse tipo de procedimento é extremamente benéfico para as partes, mas faz com que o processo cautelar em si esteja fadado ao desuso visto que o que encaramos atualmente é um sincretismo processual, diante do qual numa só classe processual possam ser amparados diversos tipos de tutela sendo esta cognitiva, executiva ou cautelar.

Esta é uma modificação substancial, diante da qual o doutrinador Fredie Didier Jr. Nos ensina:

É possível agora sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente como menciona o texto legal. A redação do dispositivo é bem clara: “Se o autor, a titulo de antecipação de tutela, requerer providencia de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautela em caráter incidental no processo ajuizado”.

O ponto de estudo relevante neste momento é justamente as similaridades que permitiram essa fungibilidade e as peculiaridades que podem ser apresentadas neste processo. Importante ressaltar que o advento do art. 273, § 7º é só o início das modificações que levaram o novo Código de Processo Civil a tutela antecipada e a cautelar a integralizar o processo e não mais correr em separado com tutela do Livro III, do Processo Cautelar.

4. As tutelas de urgência à luz do Novo Código de Processo Civil

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Após a análise dos institutos das tutelas cautelar e antecipada, é de extrema importância que se avalie com o tema esta sendo tratado no novo Código de Processo Civil, de maneira a destacar que a as discussões doutrinárias expostas neste trabalho incidiram na elaboração do Novo Código.

Nomais, a maior novidade que pode ser observada no Novo Código de Processo Civiléaextinçãodo livro acerca do processo Cautelar, visando maior fungibilidade das tutelas de urgência.

O novo Código de Processo Civil, no que concerne às tutelas de urgência agrupadas como espécies, com destaque para a tutela de urgência cautelar e satisfativa, enuncia que “para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a verossimilhança do direito, bem como a demonstração do risco e dano irreparável ou de difícil reparação”, vejamos o dispositivo:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciema probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussóriaidônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3ª A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Logo, fica instituída a possibilidade de concessão da tutela baseada em evidência, ou seja, medida de caráter antecipatório que não depende única e exclusivamente da demonstração do risco de lesão grave ou de difícil reparação, ficando o deferimento da tutela de urgência sendo condicionado também à demonstração da plausibilidade do direito (fumus boni juris) e, cumulativamente, do risco de lesão grave ou de difícil reparação (periculum in mora).

Nesse sentido, o Novo Código de Processo Civil suprimiu as cautelares nominadas, prevendo, implicitamente, o que se pode denominar de poder geral de urgência conferido aos magistrados (hoje chamado de poder geral de cautela), o deferimento de medidas emergenciais conservativas ou satisfativas, desde que estejam os requisitos necessários para tanto (periculum in mora e fumus boni juris).

Corroborando o aqui citado, o ilustre doutrinador Misael Montenegro (2011. P.275), fazendo a análise das tutelas supramencionadas, e confrontando com o atual regime, conclui que:

Além disso, percebemos que o legislador preferiudisciplinar a tutela de urgência apenas no gênero, propondo a implosão do sistema que prevê a coexistência de cautelares típicas (arresto, sequestro, busca e apreensão, alimentos provisionais, justificação, notificação, protesto, posse em nome do nascituro, dentre outras) e de cautelares atípicas.

O nomen juris não tem mais qualquer importância, sendo suficiente a demonstração do preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência.

Nesse diapasão, sobre a ótica de simplificar o processo cautelar, hoje previsto nos artigos 796 ao 888 do atual Código de Processo Civil, onde se prevê 15 (quinze) cautelares nominadas, acertadamente, o Novo Código de Processo Civil suprimiu o Livro III do atual Código de Processo Civil, no qual tratava especificamente das cautelares nominadas, simplificando o sistema, ou seja, basta estarem presentes os requisitos, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, para caracterizar a tutela de urgência e, por conseguinte, ser deferida a liminar.

Assim, depreende-se que, em substituição aos procedimentos cautelares típicos (art. 813 a 873 do CPC/73) e atípicos (art. 798 do CPC/73) e a tutela antecipada (art. 273 do CPC/73) previstos no sistema atual, o Novo Código de Processo Civil, de maneira sensata, institui título único destinado às tutelas antecipadas, simplificando assim o sistema, como melhor será explanado.

5. Da tutela de urgência e tutela de evidência

Como podemos observar, o artigo 294, caput, do Novo Código de Processo Civil, dispõe que “A tutela provisória – tanto de natureza satisfativa quanto cautelar – pode fundamentar-se em urgência ou evidencia”.

Deste modo, o Legislador, mesmo em sua generalização da tutela, resolveu subdividi-la em “Tutela de urgência” e “tutela de evidência”. Logo, a urgência e a evidência seriam os fundamentos para a concessão das tutelas previstas no referido artigo.

O legislador ao difundir a tutela, no sentido de submeter as tutelas satisfativas e cautelares aos requisitos de urgência ou evidência, tem por base que as tutelas tidas como provisórias pelo Novo Código de Processo Civil, pode ser, de urgência, quando a tutela é concedida na hipótese em que a demora do procedimento pode causar lesão grave e de difícil reparação à parte, ou quando é eminente o perigo do dano, sendo especifico neste caso o periculum in mora, ou de evidencia, sendo necessário aqui algo mais forte do que o fumus boni iuris, ou seja, na irremissível hipótese de que a parte tenha razão, sendo verificada esta hipótese, como exemplo, mediante a inequívoca prova apresentada como base para o pedido. Na tutela de evidencia, podemos observar que não se prioriza a urgência, mas sim a “maior ou menor evidencia da posição jurídica sustentada por uma das partes no processo”

Importante mencionar que referida nomenclatura já era prevista por José Roberto dos Santos Bedaque, diferenciando a “urgência” da “evidência”. Para o autor ao passo que a primeira tem por base o risco de inutilidade prática do resultado final, a segunda independe deste risco para concessão, contentando-se o Juiz apenas com a probabilidade da razão do autor, observemos a conclusão do autor (2003, p.103):

„‟(…) a tutela diferenciada funda-se ora na urgência na entrega da prestação jurisdicional, ora na evidencia de que o direito afirmado existe. Teríamos, pois, como espécies de tutela diferenciada, a tutela de urgência e a de evidência.‟

Considerável destacar que o que o artigo 297 do Novo Código de Processo Civil prevê o poder discricionário do Juiz do juiz para determinar seja qual for a medida mais adequada para que se efetive a tutela antecipada, ainda dispondo acercado procedimento adotado para que se alcance tal efetividade, no caso, o cumprimento de sentença, no que lhe couber. Vale mencionar que Ovídio A. Baptista da Silva já afirmava categoricamente que as antecipações de tutela do art. 273 “são formas lato sensu de execução urgente, provimentos através dos quais o juiz, considerando verossímil o direito do autor, concede-lhe, desde logo, algum efeito executivo ou mandamental da futura sentença de procedência.” Como se demonstrara adiante.

6. Tutelas de urgência

Sobre a urgência, Luiz Fux (1996, p. 510) há muito já assentava que:

À luz do princípio do acesso à justiça, consagrado no art. , XXXV, da Constituição Federal, que tem como corolário o direito impostergável à adequada tutela jurisdicional, não podia o legislador escusar-se de prever a “tutela urgente”, sob pena de consagrar a tutela “tardia e ineficiente”, infirmando a garantia constitucional por via oblíqua, na medida em que a “justiça retardada é justiça denegada”.

A tutela de urgência, atendendo ao quanto disposto acima, é prevista pelo art. 300, caput, do Novo Código de Processo Civil:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Enquanto o art. 273 do CPC de 1973 exige prova inequívoca e verossimilhança das alegações, o novo Código de Processo Civil, submete a obrigação de quese evidencie a legitimidade do direito para a concessão da tutela de urgência, ou seja, nos casos de tutela antecipada urgente, além do perigo na demora, será necessário que se demonstre a razoabilidade da situação.

Logo, para que o juiz possa conceder a tutela urgência, não basta apenas a demonstração do risco e do perigo ou até mesmodo Periculum in mora, mas também a demonstração da verossimilhança, do fumus boni iuris e da legitimidade do alegado pela parte que devera ser demonstrado por meio de substrato probatório.

Segundo o eminente Min. Luiz Fux (1996, p. 348), existe uma contraditio in terminis na utilização das expressões “prova inequívoca” e “verossimilhança” no art. 273 em vigor, na medida em que aquela conduz à certeza, e não apenas a um juízo de probabilidade.

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Sendo assim, acertadamente o Novo Código de Processo Civil passa a exigir “elementos que evidenciem a plausibilidade do direito”, o que mais se aproxima da convicção de verossimilhança, característica das tutelas de urgência, que são fruto da cognição sumária.

Entretanto, além da plausibilidade do direito requerido, a conhecida formula “dano iminente, irreparável e de difícil reparação”, é asseverada no Novo Código, vez que já se encontrava no artigo 273, I, do vigente Código de Processo Civil. (artigo 273).

Importante observar a adjunção do termo “perigo na demora” como um primordial requisito para concessão desta tutela, sobre a premissa de irreparabilidade ou difícil reparação, valendo destacar o seu significado, sobre o óbice dos ensinamentos da doutrina até então prevalente.

Há irreparabilidade quando os efeitos do dano não são reversíveis, ou quando o direito não pode ser restaurado na forma específica.

Neste sentido, defende-se que o direito do ofendido pode ser inclusive de ordem não patrimonial, como o direito a imagem, por exemplo, ainda, direito patrimonial com função não patrimonial, tendo como exemplo a soma em dinheiro necessária para aliviar estado de necessidade, ou pura e simplesmente patrimonial.

Já o dano de difícil reparação, se da quando as condições econômicas do réu não levam a crer que o dano será efetivamente reparado, ou quando o dano dificilmente poderá ser individualizado ou quantificado precisamente.

Logo, podemos entender que a tutela que foi concedida antes da declaração definitiva poderá, a partir de então, ser efetivada mediante qualquer medida de característica cautelar, e/ou assecuratória.

Tal dispositivo nos levar a crer que o legislador ao excluir as cautelares típicas, resolve uniformizar em um dispositivo, todas as medidas que se admite em direito para a proteção da tutela concedida antes do pronunciamento jurisdicional definitivo, com o intento de assegurar efetivamente o direito pleiteado, antecipadamente ao pronunciamento definitivo.

7. Conclusão

Caminhando para o fim do presente trabalho concluímos que por meio desta breve análise do processo cautelar, fomos capazes de delinear suas características e principais diferenças doutrinárias, de modo que a evolução teórica e legal que pode ser observada é resultado de uma movimentação do próprio judiciário brasileiro, principalmente devido às distorções promovidas pelo próprio operador do direito.

Com a apresentação das tutelas satisfativas, pudemos perceber sua incorporação ao ordenamento brasileiro como um fluxo natural decorrente das modificações provenientes da tutela cautelar, o que nos coloca num divisor de águas entre as tutelas satisfativas e assecuratórias, o que naturalmente cria um paradoxo visto que modifica o entendimento natural que temos quanto às tutelas de urgência.

Sendo assim, a abordagem final do trabalho tem por intenção demonstrar o caminho escolhido pelo legislador, com a apresentação do tema diante do Novo Código de Processo Civil; como ainda é um tema recente a intenção não é exaurir a questão, visto que ainda há muito a ser abordado, principalmente quando este for o dispositivo vigente.

Por fim, podemos constatar que a intenção de garantir os direitos ameaçados e até mesmo os princípios básicos do processo civil, fazem com que as tutelas de urgência sejam ponto fundamental para compreensão e otimização do direito, inclusive garantindo que a morosidade do judiciário diminua, o que torna o tema abordado um ponto relevante para observação não só da comunidade acadêmica, como do próprio legislador.

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